O debate entre Hart e Dworkin: a controvérsia acerca da existência de divergências teóricas sobre o direito



FINALIDADE: FICHAMENTO¹
MATÉRIA: DISCIPLINA DE TEORIA GERAL DO DIREITO 
PERÍODO: 2º SEMESTRE DE 2019

Título:          O debate entre Hart e Dworkin: a controvérsia acerca da existência de divergências teóricas sobre o direito
Periódico:    Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais
Fascículo:     n. 70
Ano:             2017
Autor:          Fabiana de Menezes Soares; Caroline Stéphanie Francis dos Santos Maciel
Idioma:        Português
Local:           https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1850
Acesso:         11 ago. 2019
Referência:  SOARES, Fabiana M.; MACIEL, Caroline S. F. S. O debate entre Hart e Dworkin: a controvérsia acerca da existência de divergências teóricas sobre o direito. Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 70, 2017, p. 307-331. Disponível em: https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1850. Acesso em: 11 ago. 2019

¹1. Fichamento textual, de resumo ou de conteúdo
Este tipo de fichas dá atenção à estrutura do texto, registrando as ideias apresentadas em uma sequência lógica, expondo os pontos principais e secundários, bem como os argumentos, justificativas, exemplos etc. ligados a eles. Como o nome deixa entender, esse fichamento busca resumir com mais detalhes, de forma completa. Não deve ser longo, mas nunca curto demais, como um sumário de partes do texto. A sua elaboração inclui as referências do texto, o destaque de citações relevantes do texto e considerações pessoais a respeito do texto.
2. Fichamento temático ou de citação
Reúne os elementos relevantes do texto. Este tipo de fichamento consiste basicamente em transcrever trechos dos textos a que se refere, copiando citações importantes, e ligando-os a um breve resumo ou o registro da interpretação do texto feita pelo leitor. É importante que as fontes sejam referenciadas com cuidado, de forma completa e que não percam o sentido. Além disso, não se deve esquecer de escrevê-las entre aspas, junto ao número da página de onde foram extraídas. Se for editar alguma citação, cortando parte de uma frase, sentença ou parágrafo, coloque "[...]" para simbolizar o que fez. Fichamentos de citação podem ser facilmente realizados em uma tabela contendo o título, a referência e as citações de forma bem organizada. 
3. Fichamento bibliográfico
A mais simples de todas, as fichas bibliográficas trazem uma descrição em tópicos de cada parte do texto acompanhadas de indicações precisas das fontes, com as referências completas (título, edição, local de publicação, editora, ano da publicação, número do volume e as páginas).  Essa descrição seria um comentário crítico explicando sobre a parte selecionada, apontando diretamente para o que pode ser encontrado na obra. 
Seja qual for o tipo de fichamento escolhido, atente para o registro de seus próprios comentários. São eles que vão ajudar a dar uma utilidade ao fichamento, de acordo com os destaques que você resolver dar a cada texto e a cada trecho dele. Outra dica é também apontar em seus comentários as resoluções que aquele material lhe provocou, assim como as referências que você pode ligar a ele. Podem ser anotados à parte, por exemplo, outros textos cujo assunto possa se relacionar àquele, ou um filme, vídeo, música ou quaisquer outros materiais que se somem às perspectivas daquele que você acabou de fichar. Boa sorte e bons estudos!

http://www.unama.br/noticias/fichamento-academico-o-que-e-e-como-fazer


PESQUISA INTRODUTÓRIA AO ARTIGO
Debate entre Hart e Dworkin carece de que saibamos quem foram essas duas figuras. De acordo com essa fonte: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/137/edicao-1/o-conceito-de-direito-em-hart, os dois foram juristas importantes. 
  • 1. QUEM FOI HART.
Hart é positivista. Seu principal livro é O Conceito de Direito, publicado em 1961 e, como diz o recorte "é um marco do pensamento jurídico do século XX".
"Herbert Lionel Adolphus Hart (Harrogate, 18 de julho de 1907 – Oxford, 19 de dezembro de 1992), referido como H. L. A. Hart foi professor de Teoria do Direito (Jurisprudence) da Universidade de Oxford, de 1952 a 1968. Sua obra O Conceito de Direito é um marco do pensamento jurídico do século XX. Hart foi um dos responsáveis pela aproximação da filosofia da linguagem com o Direito, sendo também um dos principais nomes vinculados ao positivismo jurídico. Tamanha foi a contribuição e a relevância de sua obra que grande parte da produção científica da Teoria do Direito, após a publicação da primeira edição do Conceito de Direito, acolhia ou rejeitava suas premissas, sem deixar de considerá-las. Assim, Hart influenciou toda uma geração de juristas, tais como Ronald Dworkin, Joseph Raz e Neil MacCormick. Seu trabalho ainda é discutido em escolas de Direito de todo o mundo." 


  • 2. QUEM FOI DWORKIN


"Ronald Myles Dworkin foi um filósofo do Direito norte-americano. As últimas posições acadêmicas por ele ocupadas foram a de professor de Teoria Geral do Direito na University College London e na New York University School of Law."


  • 1.1 HART: OBRA


 "Neste livro, Hart procurou aprofundar a compreensão do Direito, da coerção e da moral como fenômenos sociais distintos mas relacionados entre si. Embora destinado primordialmente ao estudante da teoria do direito, também pode ser útil àqueles cujos interesses são, em vez do direito, a filosofia moral ou política ou a sociologia. Um dos seus temas centrais é que nem o direito nem nenhuma outra forma de estrutura social podem ser compreendidos sem que se tenham em conta certas distinções cruciais entre dois tipos diferentes de enunciados, chamados pelo autor "internos" e "externos", que podem ambos ser feitos sempre que normas sociais sejam observadas."

 Sinopse do site da Amazon.

  • RECORTES DO ARTIGO 1 DE APORTE



"Apesar de não se poder definir o que seja o Direito de uma maneira satisfatória a todas as correntes, uma vez que, a partir do marco teórico eleito, chega-se a um determinado conceito de Direito; uma versão que foi difundida no senso comum é a da identificação do Direito com as regras legisladas pelo Estado. Herda-se tal concepção da teoria positivista do Direito.""Como exposto, a Teoria do Direito de Hart é resultado da combinação de sua experiência prática e de suas incursões na filosofia. Isto fez com que O Conceito de Direito marcasse não apenas uma nova etapa no pensamento jurídico, mas também uma nova metodologia calcada na filosofia da linguagem7 – até então desconhecida dos juristas.


Ao iniciar propriamente a análise do pensamento hartiano, as preocupações iniciais tratam de compreender o problema da obrigação jurídica e a estrutura do sistema jurídico, tal como Hart os concebe.
Nesta perspectiva, o item 28 busca responder aos seguintes problemas: o do caráter obrigatório do Direito e o da forma pela qual ele atua na vida dos sujeitos participantes do sistema. Para tanto, analisam-se alguns jogos linguísticos que podem expressar a imposição de condutas e a forma pela qual os participantes do jogo “leem” o Direito. Outrossim, é possível conceber o Direito como um jogo de linguagem, tomando os diversos enunciados jurídicos como possibilidades de jogos linguísticos – o que demanda a compreensão do caráter normativo destes enunciados. Nesta concepção hermenêutica reside a importância do intérprete enquanto sujeito do conhecimento. Isso remete à outra órbita da questão, qual seja, o problema da aplicação do Direito.
O item 3 apresenta uma análise da estrutura do sistema jurídico, enquanto união de normas primárias e secundárias. O problema da validade jurídica está, em Hart, indissociavelmente ligado à regra de reconhecimento, motivo pelo qual esta merece especial atenção. O item também trata da textura aberta do Direito e dos problemas que dela advêm."

". Assim, para Hart “onde há direito, aí a conduta humana torna-se em certo sentido não facultativa, obrigatória”."
"Hart afirma que “existe um mundo inteiro de questões onde a obrigação e o dever estão verdadeiramente em casa: este mundo é o direito, já que ambas as expressões resultam quase sempre apropriadas para toda proibição em virtude das normas de um sistema jurídico em vigor”.11

Dentro da tradição hermenêutica em que se insere a sua obra, Hart analisa o Direito, antes de mais nada, como um fato institucional.12 Nesta perspectiva, ele supera a noção imperativista de obrigação de John Austin,13 bem como a noção preditiva da obrigação jurídica,14 cara ao realismo jurídico. Ao conceber o problema da obrigatoriedade jurídica como um fato social, ou seja, relacionada à “prática efetiva do participante do grupo social”,15 Hart evidencia a importância de uma abordagem hermenêutica do Direito. Com isso, quer-se dizer que não basta a análise do Direito como comportamento governado por regras ou a consideração de que o Direito é uma antecipação do que os tribunais farão. É necessário, nesta ótica, a compreensão do “ponto de vista” do participante do sistema. Isto só é possível a partir da elucidação da forma com os membros da coletividade atuam no sistema e recebem suas prescrições.
Este item procura situar a tematização hartiana da noção de obrigação. Com este intento, o primeiro objetivo será compreender de que forma as regras sociais se diferenciam dos meros hábitos de comportamento. A partir da compreensão do ponto de vista interno e do ponto de vista externo do participante do sistema, é também possível compreender a diferença fundamental existente nos jogos de linguagem “ter uma obrigação“ e “ser obrigado a“. Da mesma forma, é a partir do ponto de vista interno das regras que se pode tematizar a questão de ser ou não possível um conhecimento do Direito sem aceitação, o que nos levará ao problema da aplicação do Direito. Por último, evidencia-se de que forma a obrigação jurídica se contrapõe à obrigação moral.

  • 2.1. DWORKIN: OBRA
''O projeto de Dworkin, em “O império do direito”, 5 é, primeiramente, demonstrar a existência de divergências teóricas sobre o direito, a partir da análise de decisões judiciais e sob o ponto de vista do juiz, para concluir, a partir disso, que as premissas do positivismo são equivocadas e, subsequentemente, propor uma teoria do direito mais adequada." do próprio artigo, p.4


 CONCEITOS OPERACIONAIS

 Ato discricionário - é aquele praticado com liberdade de escolha de seu conteúdo, do seu destinatário, tendo em vista a conveniência e a oportunidade de sua realização.










RESUMO DAS FONTES AUXILIARES



O QUE É O DIREITO? Uma análise a partir de Hart e Dworkin

KOZICKI, Katya, PUGLIESE, William. O conceito de direito em Hart. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/137/edicao-1/o-conceito-de-direito-em-hart


Sinopse de O Conceito de Direito

 https://www.amazon.com.br/conceito-direito-H-L-Hart/dp/8578270967?tag=goog0ef-20&smid=A1ZZFT5FULY4LN&ascsubtag=go_726685122_51601401518_242574450465_aud-519888259198:pla-466474308204_c_


Hart e a textura aberta do Direito


https://jus.com.br/artigos/45128/hart-e-a-textura-aberta-do-direito


A teoria de Dworkin

https://jus.com.br/artigos/67193/a-teoria-de-dworkin

TRABALHO

CITAÇÕES DIRETAS DO ARTIGO
Partindo da problemática se há ou não divergências teóricas sobre o direito, foi realizada pesquisa teórica acerca dos discursos positivista e pós-positivista, personificados nos juristas Hart e Dworkin, utilizando-se como metodologia a análise interpretativa de entendimentos doutrinários sobre o tema.

“O debate entre Hart e Dworkin é um dos temas mais caros da Filosofia do Direito. Ele envolve uma série de controvérsias distintas, dentre as quais se inclui a possibilidade de existirem, na prática jurídica, desacordos acerca dos fundamentos do direito (as chamadas divergências teóricas sobre o direito).” (p. 1)

“A pesquisa partiu da hipótese de que as respostas positivistas clássicas não conseguem ultrapassar a objeção de Dworkin acerca da existência de divergências teóricas sobre o direito, uma vez que a sua ocorrência na prática jurídica é inegável. Contudo, pressupôs-se que tais divergências não poderiam ir até o fundo, como pretende Dworkin, sob pena de se deteriorar as próprias bases mínimas de um sistema jurídico organizado.” (p. 3)

“Portanto, o artigo irá criticamente expor, preliminarmente, a objeção de Dworkin ao positivismo jurídico (através da alegação de existência de divergências teóricas) e os fundamentos centrais da teoria de Hart quanto à existência de critérios jurídicos de validade (regra de reconhecimento). Em sequência, as respostas clássicas do positivismo jurídico a tal objeção (tese da dissimulação e teoria do erro), o argumento da marginalidade dos desacordos, da falsa caracterização de sua natureza, passando pelas réplicas de Brian Leiter, Andrei Marmor e Kramer. Além disso, será exposta a teoria convencionalista de Marmor e a teoria do direito como planejamento de Shapiro e de que forma tais teorias se compatibilizariam com a existência de divergências teóricas sobre o direito. Com base nisso, ao final, esboçar-se-á uma conclusão acerca da possibilidade de divergências dessa natureza, de seus eventuais limites e da superação ou não de tal objeção pelo positivismo jurídico.” (p. 4)

“Dworkin explica que os operadores do direito podem divergir de duas maneiras quanto à veracidade de uma proposição jurídica: acerca das questões de fato (divergência empírica sobre o direito) ou quanto aos fundamentos do direito (divergência teórica).” (p. 5)

“Dworkin busca comprovar a existência na prática jurídica de divergências teóricas através de exemplos concretos de decisões judi­ciais, nas quais, segundo ele, os juízes da Corte discordaram acerca dos fundamentos do direito.” (p.  5 e 6)

“Em outras palavras, para Dworkin, não é possível compatibilizar uma teoria semântica do direito com a existência de divergências teóricas na prática jurídica.” (p. 6)

“Nesse sentido, as chamadas teorias semânticas do direito são aquelas que entendem o direito como simples questão de fato, de tal forma que a única discordância possível sobre o direito seria a empírica.” (p. 6)

“Dentre essas teorias, destaca-se a de Hart, que, nas palavras de Dworkin, entende que “os verdadeiros fundamentos do direito encontram-se na aceitação, por parte da comunidade como um todo, de uma regra-mestra fundamental”. Trata-se da regra de reconhecimento, critério máximo de validade, que deve ser satisfeito para que as demais regras possam ser consideradas juridicamente válidas em um sistema normativo.” (p. 6 e 7)

“Dentre as teorias conceituais do direito que pressupõem a veracidade da Tese da Diferenciação, tem-se o Convencionalismo de Hart, segundo o qual o critério máximo de validade é a chamada regra de reconhecimento. Essa regra fundamental é de cunho social, define o que é direito em um sistema jurídico e quais são as fontes do direito, bem como prescreve as formas de sua criação e modificação.” (p. 8)

“Para Hart, a linguagem tem inevitavelmente uma textura aberta, da qual deriva uma imprecisão ou ambiguidade das palavras usadas na elaboração de textos jurídicos. Em razão disso, surgem divergências entre juízes em alguns casos difíceis que envolvem discordâncias quanto aos limites da aplicação dos termos jurídicos.” (p. 9)

“Diante dessa aparente contradição entre o Convencionalismo de Hart e o “valor de face” dos desacordos entre juízes, isto é, sobre o que aparente e genuinamente estão discordando diante de casos difíceis (que, segundo Dworkin, configuram divergências teóricas sobre o direito), o positivismo jurídico esboçou duas respostas: a tese da dissimulação e a teoria do erro.” (p. 9)

“A tese da dissimulação entende que os juízes, quando estão em aparente desacordo teórico, na verdade, discutem como o direito deveria ser e não como ele é, uma vez que não há qualquer direito regulando aquela situação jurídica e, por isso, eles pretendem criar ou mudar o direito.” (p. 9)

“Por outro lado, a teoria do erro sustenta que os juízes realmente acreditam que, nos casos difíceis, discordam sobre os fundamentos do direito. Contudo, isso é um equívoco, na medida em que se trata de áreas de penumbra do direito ou casos limítrofes, nos quais não há práticas convergentes de oficiais. Em razão dis­so, por tais hipóteses carecerem de resposta jurídica objetivamente correta, justifica-se o poder discricionário judicial (limitado) para criar o direito.” (p. 10)

“Caso Dworkin estivesse certo e tais desacordos fundamentais ocorressem frequentemente e não excepcionalmente, os operado­res do direito iriam discordar o tempo todo acerca das implicações jurídicas de cada ato, o que significaria que o tratamento jurídico dado a esses atos seria errático e caótico e, levado às últimas conse­quências, não se configuraria um Estado de Direito. Disso Kramer conclui que certo consenso entre as autoridades jurídicas, quanto aos critérios de validade da norma, é imprescindível para a própria existência e adequado funcionamento de um sistema jurídico.” (p. 12)

“Ainda nesse mesmo sentido, Marmor afasta a objeção de Dworkin de que a existência de desacordos acerca dos critérios de validade prova que regras de reconhecimento não existem, ao alegar que tais desacordos só se dão nas margens (em casos limítrofes) e não vão até o fim, até os fundamentos últimos do direito. Ele traz à baila o argumento de Hart de que há um limite sobre quanto os juízes podem discordar sobre os critérios de validade, uma vez que a própria função institucional judicial é constituída por tais regras. Desse modo, os juízes não poderiam discordar “até o fundo” sobre esses critérios, sob pena de não reconhecem sua própria autoridade, que é fixada pelas regras de reconhecimento. Para Marmor, tais desacordos marginais sobre os critérios de validade do direito entre juízes, na verdade, só fazem sentido caso se presuma que realmente existem regras de reconhecimento que instituem o sistema jurisdicional e a autoridade jurídica dos juízes.” (p. 13)

“Marmor acredita que a objeção de Dworkin não invalida a descrição convencionalista da regra de reconhecimento reconstruída em conformidade com a sua teoria e vai dizer que tais desacordos não podem ir “até o fundo”, até os fundamentos últimos do direito, pelas razões já expostas anteriormente.” (p. 19)

“Como bem destaca Shapiro, caso se restrinja o debate entre Hart e Dworkin às objeções propostas por Dworkin em “Um modelo de regras I”, os positivistas seriam, sem dúvida, os “vitoriosos”, pois o positivismo jurídico conseguiu superar adequadamente tais objeções. Contudo, a nova objeção trazida por Dworkin em “O império do direito” parece ser bem mais contundente e apresenta maiores dificuldades para o positivismo jurídico, prolongando o clássico debate aos dias de hoje. (p. 22)

“A reconstrução da natureza convencional da regra de reconhecimento por Marmor configurou como uma sofisticação do convencionalismo de Hart, na medida em que justifica a existência de regras de reconhecimento em um sistema legal na necessidade de elas constituírem as instituições jurídicas e prescreverem as regras jurídicas que as regem, diferentemente de Hart, que traz como função primordial da regra de reconhecimento a necessidade de segurança jurídica quanto às fontes do direito válidas. Sem tais convenções sociais constitutivas do direito, não seria possível reconhecer a autoridade jurídica dos juízes ou mesmo ter um sistema jurídico vigente. Para Marmor, a existência dessas convenções faz com que não seja necessária uma atitude interpretativa na grande maioria dos casos. Essa interpretação construtiva, no sentido de Dworkin, seria imprescindível apenas em alguns casos marginais, nos quais há, por esse motivo, desacordos teóricos sobre o direito.

“Dessa forma, a controvérsia filosófica acerca das divergências teóricas como uma objeção de Dworkin ao positivismo jurídico permanece aberta e relevante até hoje, sem que se possa concluir, com firmeza, qual teoria do direito, interpretativismo construtivo ou positivismo jurídico, supostamente venceu esse debate.” (p. 26)
NOTAS

O artigo aborda as divergências teóricas entre os juristas Hart e Dworkin. Sendo Hart positivista e Dworkin pós-positivista.  

 O centro do debate está no conflito entre uma teoria do direito positivista e uma teoria do direito pós-positivista (ou interpretativista construtiva)

 Objeção de Dworkin ao postivismo x regra de reconhecimento de Hart 


LIVROS QUE QUIS PELO CAMINHO 

 O Conceito de Direito - Hart

 Eles, os juízes, vistos por um advogado - Piero Calamandrei

 Teoria da Argumentação Jurídica - Robert Alexy



OUTRAS FONTES 
O DEBATE HART X DWORKIN: MODELOS DE REGRAS
https://www.youtube.com/watch?v=AL193AxJH6s 


DEBATE HART X DWORKIN: O IMPÉRIO DO DIREITO
https://www.youtube.com/watch?v=dd_CFXZPMe0

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